Aparte
Opinião - A prisão (ilegal?) do deputado federal Daniel Silveira

[*] Alonso Gomes Campos Filho 

Vamos iniciar este texto relembrando como começou o imbróglio armado pelo Supremo Tribunal Federal. Foi instaurado - de ofício - pelo ministro Dias Toffoli o Inquérito 4781, tendo designado o ministro Alexandre de Morais como autoridade investigadora.

Tão ilegal é que o procedimento - “inquérito das fake news” - foi apelidado de “inquérito do fim do mundo”, denominação dada pelo ministro Marco Aurélio, por violação clara das normas processuais penais e constitucionais.

Com absoluta violação às regras pertinentes, o ministro Alexandre de Morais passou a determinar buscas e apreensões, quebras de sigilo bancário e fiscal e até a decretar prisões. Tudo isso sem qualquer pedido do Ministério Público ou da polícia, o que é vedado.

A própria Procuradora Geral da República à época alertou da violação do sistema acusatório e requereu o seu arquivamento, o que, inexplicável e abusivamente, não foi acolhido.

Portanto, o STF insistiu em investigar, mesmo o acusador tendo dito que não concorda e que não iria acusar. Entretanto, com a chegada do procurador-geral que aí está, houve uma “arrumação”. Ele “aceitou” a tramitação.

Digo logo que não há nenhuma dúvida acerca da gravidade e reprovabilidade do abominável ataque do deputado às instituições e pessoas, merecendo total repúdio e punição, pois o exercício da liberdade de expressão, assim como a imunidade parlamentar, não podem servir de abrigo para a prática de crimes.

No entanto, não se combate fascismo e prepotência com autoritarismo e ilegalidade. Não se deve afrontar a ordem constitucional sob o pretexto de protegê-la.

É importante não esquecer o poema do brasileiro Eduardo Alves da Costa - cuja autoria foi atribuída indevidamente ao poeta russo Maiakóviski -, pois, na intenção de fugir de um fascismo ou de uma ditadura, pode-se ser tragado pela (ditadura) do Judiciário:

“Na primeira noite eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se escondem: pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz e, conhecendo nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E já não podemos dizer nada”. 

Avancemos e vamos ao mais importante. Conforme o artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, os membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrante por crime “absolutamente” inafiançável, cujo rol se encontra na Constituição, no seu artigo 5º.

Em consequência, eles não podem ser presos por crimes inicialmente afiançáveis, mas que não são passíveis de fiança em razão da condição particular de cada um - artigo 324, do CPP. São situações bem diferentes. Crime inafiançável é aquele que, abstratamente, em toda situação, não comporta fiança. 

O deputado foi preso sob a suposição que estava em situação de flagrância, porque o crime que estaria cometendo é permanente. Por diversas razões, não concordo que seja um crime permanente.

Por isso, indago: o estado de permanência vai até onde, ao infinito? Se for permanente, essas condutas criminosas passariam a ser imprescritíveis, pois a exibição do vídeo ressuscitaria a permanência? Trata-se de crime permanente, ou crime perpétuo ou imortal?  

Para determinar a prisão, o ministro destacou, em sua decisão, os requisitos de uma prisão preventiva, previstos no artigo 312, do CPP. Logo, trata-se de uma prisão preventiva - que não pode ser decretada em face de um deputado, pois a Constituição proíbe. E sem nenhum dos legitimados - MP ou polícia - ter requerido. Ou seja, ele foi acusador, julgador e vítima.

À vista da situação apresentada, entendo que se trata de crime instantâneo de efeito permanente, e não de crime permanente, pois se consumou no momento em que o deputado liberou o vídeo para a rede virtual, pouco importando o tempo que permaneceu on-line.

Por mais boa (?) vontade que se tenha, além de apurado olfato, esse fato pode até ter cara e cheiro de crime permanente, mas não o é. Na realidade, o ministro criou uma nova modalidade de prisão: prisão mista. E vai “chamar de sua” por um bom tempo - como é dito na música de Erasmo Carlos.

É importante que se interprete a noção de flagrante delito de modo restritivo, limitando-se a situações determinadas e que encontre algum suporte nas circunstâncias concretas. Tal interpretação, que deve ser restritiva e adequada, considerando-se que se trata de restrição ao direito fundamental de liberdade e inviolabilidade do domicílio, mostra-se seriamente afetada pela decisão agora tomada pelo Supremo Tribunal Federal. E poderá ser base e espelho para decisões futuras por parte de juízes de todo o Brasil, contra qualquer do povo - relembre-se o poema acima citado.

É necessário um decreto de prisão para prender alguém em flagrante? Eu só tinha visto uma vez até agora: quando da prisão também ilegal do senador Delcídio Amaral. Além do mais, a prisão em flagrante, por si só, não pode manter alguém preso, sem a decretação de prisão preventiva ou temporária.

Ela é precária - tanto que pode ser feita por qualquer pessoa – artigo 301, do CPP. Assim, hoje, avulta-se que o deputado está submetido a uma prisão ilegal, pois flagrante não é um título prisional válido para  se prolongar no tempo.

Lembre-se que não aconteceu lavratura de auto de prisão em flagrante - se houve, não foi divulgado -, que é, obrigatoriamente, o passo seguinte e imediato à prisão, conforme impõe o artigo 304, do CPP. Ou seja, é a formalização ou legalização da prisão em flagrante.

Ademais, a Câmara dos Deputados deveria ter recebido os autos em 24 horas, para que resolvesse sobre a prisão - artigo 53, § 2, da Constituição Federal. Esse prazo não foi obedecido. Além do mais, em vez de adotar o procedimento previsto na Constituição, mandaram-no foi para uma audiência de custódia, não cabível no caso de membros do Congresso Nacional - veja-se o que impõe o parágrafo segundo. 

Não seria melhor a Constituição ter disposto que cabe a prisão em flagrante do parlamentar quando o STF entender que cabe, atendendo logo a análise casuística feita pelo Supremo? 

Outra situação que chama a atenção, é que o Ministério Público já ofereceu, em tempo recorde e parece que nunca visto, a denúncia contra o deputado federal. Mas, ...peraí! Compete ao STF julgar o réu, nesse caso em concreto, já que ele tem prerrogativa de função? Tudo indica que não! 

Calma, vou explicar. Conforme entendimento consolidado no próprio STF, somente haverá julgamento no STF se o crime for praticado durante o exercício do mandato e tiver relação com o exercício das funções. Mas, ora! A própria denúncia afirma que “não há imunidade material pelas palavras porque as declarações dele não têm relação com o mandato”! Em casos similares, diante da ausência da prática de ato vinculado ao cargo, o STF declinou da competência para o primeiro grau.

Só acho que o importante nisso tudo é que a resposta seja aplicada dentro dos exatos limites da legalidade, sem a utilização de “gambiarras” jurídicas para suplantar garantias deferidas pela Constituição, pois a noção de democracia não pode ser seletiva - “pau para os inimigos”. Não esqueçamos de Machado de Assis: “o chicote está sempre mudando de mãos.”

[*] É advogado criminalista e promotor de Justiça aposentado do MP/SE.

 

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